Não é por acaso que a Constituição Federal, preve a livre iniciativa, mas com a devida responsabilidade, qual seja, fundada na valorização do trabalho, assegurando a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, com observância do princípio do pleno emprego.
Se há que haver pleno emprego, logicamente que o empregador deve garantir ele de maneira absoluta, ou seja, enquanto não houver o pronto restabelecimento da saúde, não poderá haver dispensa; a menos nos casos de flagrante e comprovada violação das normas que regulam as relações do trabalho, provocada pelo empregado de maneira deliberada com o intuito de prejudicar o andamento dos trabalhos dentro da empresa, ou como meio de sabotagem, etc.. (art. 483, CLT).
[…] o trabalho não serve ao homem exclusivamente como propiciador de renda, mas também como instrumento de inserção do cidadão dentro do meio social. O simples fato de possuir um trabalho, independentemente do patamar salarial ou da realização profissional plena, possui o efeito psicológico positivo de fazer com que o cidadão sinta-se útil. Prova disto são os incontáveis exemplos de cidadãos que, enquanto na ativa, apresentavam uma saúde mental satisfatória e, logo após a aposentadoria, se viram acometidos de doenças como esclerose, depressão, etc[…]
O Decreto-legislativo n. 3.724/19, tem como fundamento jurídico a teoria do risco profissional. Celso Barroso Leite, pesquisador na área da Previdência Social, sustenta que o exercício da atividade profissional envolve risco de acidentes, cabendo à empresa, por força do próprio contrato de trabalho, arcar com as conseqüências patrimoniais desse infortúnio. Por corolário a empresa é responsável pela integridade física do seu empregado durante o período de trabalho.
Pela norma positivada, há um verdadeiro confronto com a Súmula 396 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, a qual afirma que o exaurimento do período de estabilidade implica no dever de indenizar o empregado, não sendo assegurada a reintegração.
Súmula 396 – Estabilidade Provisória – Reintegração ou concessão do salário ao período de estabilidade
I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. (ex. OJ SDI-1 116) (Res. TST 129/05, DJ, 20.04.05)
II – Não há nulidade por julgamento extra petita da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. (ex-OJ SDI-1 106) (Res., TST 129/05, DJ, 20.04.05).
A lei não possui palavras inúteis, sendo certo que o que ela visa é a garantia do emprego, com o retorno do trabalhador para o exercício da sua função, ou caso se impossibilite, sua readaptação, e não a indenização sem uma contraprestação dos serviços. Deixar o empregado sem qualquer função, onde sabidamente ele se sente útil, avilta por demais a dignidade da pessoa humana, também consagrada em nossa Carta Fundamental.
É taxativa a norma positivada quando diz que o segurado tem garantida a manutenção do contrato de trabalho na empresa. Se há essa garantia, ela não pode, sob qualquer pretexto, se converter em indenização, ou afirmar-se que não se assegura a reintegração. O fim colimado é a reintegração e não a remuneração sob a forma indenizada. O empregado tem o direito e o empregador o dever de reintegrar. A indenização, seja ela qual for (material ou moral), deve ser buscada de forma autônoma, em caso de redução da capacidade laboral ou de tipo outro, não se confundindo com a remuneração a que tem direito, decorrente da estabilidade provisória.
Não se concebe em tempo algum, como acontecia nos primórdios da revolução francesa, que o homem, após sofrer o infortúnio laboral venha a ser substituído como se substitui uma maquina.
Como sustenta Mauricio Godinho Delgado, as garantias de emprego vinculadas, direta ou indiretamente, á saúde do trabalhador ou da obreira deveriam ensejar a solução jurídica da reintegração (citem-se, ilustrativamente, a estabilidade provisória do art. 118 da Lei n. 8.213/91, as demais garantias da Lei n. 8.213, acima especificadas, alem da garantia-gestante). É que tais proteções jurídicas associam-se a uma política de saúde pública e de previdência social, sendo que a eventual desvinculação do indivíduo do emprego pode comprometer sua inserção no sistema previdenciário, afetando os objetivos amplos perseguidos por tais garantias jurídicas criadas pelo Direito.
Não obstante tais argumentos, parte da jurisprudência tendia a rejeitar o critério da reintegração, pelo menos com respeito à empregada gestante.
Mas este ainda não é o entendimento da Corte Suprema, predominando em sua jurisprudência a não garantia da reintegração no emprego, por força do exaurimento do período estabilitário, mas tão somente o pagamento dos salários e demais consectários oriundos do contrato de trabalho decorrente da estabilidade provisória.
Só que o entendimento de que o exaurimento do período estabilitário, a qual diz ser de doze meses após a cessação do auxílio doença acidentário, foge o sentido da lei. Não é isso que está previsto. Então está se interpretando a norma de maneira desfavorável ao empregado, quando a lei prevê o contrário, ou seja, que a norma deve ser interpretada de maneira mais favorável ao hipossuficiente. Em alguns casos não é possível determinar a plena recuperação da capacidade laboral do empregado. Pode ser que o empregado não venha a se recuperar nesse lapso temporal. É de conhecimento que o INSS muitas vezes vem se recusando a dar continuidade ao pagamento do benefício, mesmo sem a plena recuperação, o que tem levado os trabalhadores a reiterarem inúmeras vezes que não estão em condições plenas para o trabalho e mesmo assim vem sendo negado a continuidade do benefício.
De qualquer modo, a reintegração é o verdadeiro sentido de justiça, porque no decorrer da estabilidade, pode ser que o empregado venha a novamente desenvolver a doença anteriormente apresentada ou conseqüências oriundas do acidente tipo. Então, gozaria ele da continuidade do contrato de trabalho. Ao contrário disso, se não se admite a reintegração, mas apenas o direito a indenização de doze meses, estar-se-á prejudicando o direito do trabalhador, pois a lei não diz que seja doze meses, e sim no mínimo. Se o empregado não está totalmente recuperado, acontecerá de ficar desempregado e ao mesmo tempo impossibilitado de dar continuidade ao tratamento com o recebimento do benefício acidentário, mas tão somente ao auxílio doença, se preenchido o período de carência. É de se indagar, e se o empregado que adquiriu uma doença no ambiente de trabalho, recebe a alta médica e a empresa se recusa a reintegrá-lo, e ao ajuizar a ação a prestação jurisdicional se prolonga no tempo, exaurindo ai o lapso a qual se considera como de estabilidade provisória, e mesmo assim o empregado continuar acometido da moléstia. Pelo entendimento da Súmula 378, do TST, estaria ele garantido apenas com a indenização de doze meses, enquanto que a lei diz que esse prazo é o mínimo. Resta aqui então evidenciado o flagrante prejuízo ao trabalhador.
Como afirmado, trata-se de dispensa arbitrária ou abusiva, contrária à lei, que garante o pleno emprego. Se o empregado possui estabilidade, por força de norma positivada, não cabe ao empregador a dispensa sob o argumento do seu direito potestativo, poder diretivo, de manter ou não o empregado trabalhando na empresa. É dever a reintegração. Também não pode se valer do Poder Judiciário para reafirmar a posição de não reintegrar. Muitas vezes a demora processual implica na não reintegração, uma vez exaurido o período estabilitário, não por culpa do empregado, mas sim do assoberbamento da jurisdição, a qual o empregador muitas vezes se vale disso para não reintegrar.
A reintegração deve ser a regra e não a exceção, pois solução diversa, como a indenização, frustra de maneira solar o sentido da lei, que é a tutela dirigida ao empregado acidentado, comprometendo não só as garantias individuais, mas toda a classe trabalhadora, sabendo-se que os costumes acabam por se tornar lei.
Como leciona Sérgio Pinto Martins, o art. 118, da Lei n. 8.213, na verdade, mantém por 12 meses o contrato do empregado acidentado e não a função, devendo o trabalhador reassumir o seu mister no trabalho ou outra função compatível com seu estado após o acidente.
O dispositivo em comentário vem dificultar a possibilidade da dispensa do operário, pois raramente o trabalhador acidentado encontraria outro emprego nessas condições. O que vai ocorrer na prática é a dispensa do obreiro, preferindo a empresa pagar a indenização do período de estabilidade do que reintegrar o acidentado, ficando prejudicado o intuito do legislador, que era o de garantir efetivamente o emprego ao trabalhador acidentado. Preferível teria sido a reintegração do trabalhador no emprego, como ocorre em certas normas coletivas. (MARTINS, Direito da Seguridade Social, 2010).
Para Francisco Antonio de Oliveira, tem-se como estabilidade absoluta a possibilidade de permanência no emprego sem que possa o empregador, de forma potestativa, impedi-la, colocando a lei à disposição do trabalhador meios suasórios para que possa fazer valer seu direito. Evidente que tais meios persuasivos não pode ser a indenização, vez que assim estar-se-ia abrindo porta para a dispensa do estabilitário. Pela lei brasileira (art. 495 da CLT) fica garantida a reintegração como todos os direitos.
Para Plá Rodriguez (ob. Cit., p. 228) conseqüência inevitável da anulação do ato ilegítimo é a continuidade do vínculo contratual e a reintegração do servidor, ao qual se deve devolver o pleno exercício de suas funções. Não há alternativa ante o ato administrativo arbitrário, pois nos defrontamos com atos irregulares do Poder Administrativo; se assim não fosse, dar-se-ia o absurdo de que o Estado, indenizando o empregado despedido, poderia sanar “a irregularidade de um ato viciado, em vês de revogá-lo ou anulá-lo”. Aceitando que a indenização funcione como convalidante do ato ilegítimo, estar-se-ia acobertando a imoralidade, de vez que os fundos públicos se prestariam a financiar a arbitrariedade de certos funcionários, o que equivaleria a autorizá-los de antemão a emitir atos administrativos sem outro fundamento que seu capricho pessoal. (OLIVEIRA F. A., 1993)
A dispensa do empregado após a alta médica acidentária viola principalmente nossa Carta Magna no que tange a dignidade da pessoa humana, retirando do trabalhador o direito a igualdade de oportunidades e tratamento em matéria de emprego e profissão, sabendo-se que terá inúmeras dificuldades para uma nova colocação no mercado de trabalho, enquanto não estiver plenamente recuperado. Ficará o estigma de uma pessoa doente, porque lhe foi retirado o direito de continuar trabalhando, e isso não trará qualquer conseqüência ao empregador. A norma jurídica consagra o principio da responsabilidade do empregador pela prevenção e reparação dos acidentes do trabalho. Portanto, uma das reparações é sem dúvida a continuidade do contrato laboral, com a preservação da remuneração mensal do empregado além da busca plena da total recuperação.
Importante algumas decisões do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª. Região, prevendo o dever do empregador em respeitar de maneira absoluta a dignidade da pessoa humana, o que representa um grande avanço em termos da garantia do emprego, o que justifica o dever de reintegrar.
EMENTA: Artigo 118 da Lei 8.213/91 e Súmula 396, I do C. TST. Lapso temporal da estabilidade provisória. Enquanto perdurar a doença profissional. O artigo 118 da Lei 8.213/91, expressamente consignou a natureza de prazo mínimo, aos 12 meses de estabilidade provisória ao empregado acometido de acidente do trabalho ou doença profissional. O escopo é o de dosar, com critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a duração da estabilidade provisória, pelo tempo necessário à recomposição da saúde do trabalhador. A situação de exaurimento do prazo, à qual se refere a Súmula 396, I do C. TST, para efeito de conversão da estabilidade provisória em indenização, deve se reservar às hipóteses nas quais houve o restabelecimento da saúde do empregado antes ou no lapso temporal dos 12 meses, posto que a lei é categórica ao determinar tal prazo mínimo. No entanto, isso não significa torná-la perpétua, mas que se exaure com o desaparecimento da enfermidade, ainda que ocorra a aposentadoria por invalidez, que nem sempre será irreversível. Do contrário, seria descartar e relegar o trabalhador à própria sorte do mercado de trabalho, como mera peça do processo produtivo, em detrimento da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho, pelos atos e omissões do capital. Além de impingir à sociedade o ônus das mutilações causadas à força-de-trabalho, sem a devida contrapartida sócio-econômica de seus verdadeiros responsáveis. Nem se cogite de excessivo ônus ao empregador, que terá o contrato de trabalho de seu empregado suspenso, quando da ausência de trabalho pelos afastamentos previdenciários, embora persista o comprometimento jurídico e ético da estabilidade provisória, enquanto perdurar as mazelas da doença profissional que causou. A situação não deve suscitar estranheza ou perplexidade, porquanto haverá trabalho quando não suspenso o contrato, ainda que em atividades compatíveis com a situação do empregado. Não deixará o trabalhador de ser produtivo, nos limites de suas possibilidades, pela doença adquirida no enriquecimento do empreendimento. Dessa forma, o reconhecimento jurídico da estabilidade provisória, enquanto perdurar a doença profissional, não deve ser visto como empecilho ao processo produtivo e ao desenvolvimento econômico. Assim como não o era o antigo instituto da estabilidade decenal ou é, hoje, a Convenção 158 da OIT, em vigência em vários países europeus, compondo a rede de proteção jurídica inerente ao Estado do Bem Estar Social (Welfare State). – Recurso Ordinário – Processo n. 03293.2006.090.02.00-5 – Acórdão 20090724881 – 6ª. Turma – Relator Valdir Florindo – Revisor Manoel Antonio Ariano – DATA DE JULGAMENTO: 01/09/2009 , publicado em 11/09/2009.
EMENTA: Acidente de Trabalho. Maquinário. Dispositivos de segurança. A obrigação do empregador zelar pela segurança do empregado é questão afeta a dignidade da pessoa humana e à valorização social do trabalho, como princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, nos termos do art.1º, II e III da Constituição Federal. Os horrores do início da revolução industrial é passado. Mutilações não mais devem dinamizar a produção no capitalismo. Os ganhos do capital hoje sofrem as peias de uma legislação de proteção ao trabalho. O processo produtivo avançou. No patamar das atuais conquistas tecnológicas, não mais se concebem mutilações de trabalhadores, por falta de dispositivos de segurança, em máquinas e utensílios laborais. Nos termos do artigo 157, II da CLT, cabe ao empregador zelar adequadamente pela segurança do empregado, no manuseio e utilização dos equipamentos. A força de trabalho, ao contrário das máquinas e utensílios, não é mera mercadoria de reposição e descartável com o tempo. O artigo 183 da CLT é expresso em determinar a utilização de maquinário com dispositivos necessário à inibição de acidentes de trabalho. A NR nº 12 do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu item 12.2.1., é clara quanto à necessidade do empregador adotar as devidas precauções preventivas ao acidente de trabalho, cujos custos das mais diversas naturezas, são de uma forma ou de outra, transferidos ao conjunto de toda a sociedade. RECURSO ORDINÁRIO – DATA DE JULGAMENTO: 17/02/2009 – RELATOR(A): VALDIR FLORINDO – REVISOR(A): MANOEL ANTONIO ARIANO – ACÓRDÃO Nº: 20090110611 – PROCESSO Nº: 00504-2006-311-02-00-0 – ANO: 2008 – TURMA: 6ª – DATA DE PUBLICAÇÃO: 06/03/2009
EMENTA – DISCRIMINAÇÃO. TRABALHADOR ENFERMO. DANO MORAL. Repugna ao direito a conduta discriminatória da empregadora que despede o trabalhador porque estava enfermo e trazia muitos atestados médicos. Não tendo cumprido o ônus de provar a alegada “reestruturação” (art. 333, II, CPC), e restando patenteado pela prova oral que a dispensa se deu em razão das ausências justificadas por doença (letal, diga-se), avulta a feição discriminatória da rescisão praticada, que viola dispositivos sobre os quais repousam os fundamentos da República (artigo 1º, Constituição Federal) concernentes à dignidade da pessoa humana (III) e o valor social do trabalho (IV). O empregado doente, fragilizado, seja qual for a origem de sua enfermidade, deve ser assistido e, na impossibilidade de seu aproveitamento, encaminhado ao afastamento pelo INSS, mas jamais descartado como algo já sem serventia, mormente ante o princípio maior de inviolabilidade do direito à vida, previsto no caput do artigo 5º da Carta Magna, sobre o qual jamais poderá prevalecer o interesse meramente econômico. Aliás, a ordem econômica, que tem por base a livre iniciativa como está no artigo 170, também da Lex Legum, não tem sua atuação desconectada dos princípios sociais e éticos. Ao revés, o dispositivo constitucional mencionado estabelece que estes têm “por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observado, dentre outros, o princípio da função social da propriedade (item III). Ademais, ao invocar pretexto de “reestruturação” como mote para a dispensa, a reclamada faltou com o dever de lealdade e excedeu os limites da boa-fé que deve orientar os contratos em geral, inclusive os de trabalho, sendo neste sentido o Código Civil em vigor: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Patente, pois, o sofrimento imposto ao trabalhador cuja dispensa foi motivada por discriminação em face da enfermidade que lhe diminuiu a disponibilidade ao trabalho. A conduta discriminatória e o desapreço da reclamada pela condição humana do trabalhador inequivocamente redundam em dor moral a ser reparada. Recurso parcialmente provido. RECURSO ORDINÁRIO – DATA DE JULGAMENTO: 15/04/2008 – RELATOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS – REVISOR(A): SERGIO WINNIK – ACÓRDÃO Nº: 20080318937 – PROCESSO Nº: 00556-2007-316-02-00-0 – ANO: 2008 – TURMA: 4ª -DATA DE PUBLICAÇÃO: 29/04/2008
EMENTA: EMPREGADO PORTADOR DE GRAVE ENFERMIDADE – GARANTIA DE EMPREGO – RESPONSABILIDADE SOCIAL DO EMPREGADOR. Inconcebível que o direito potestativo do empregador em resilir o contrato de trabalho possa ferir o direito fundamental à dignidade da pessoa humana insculpido no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal. Sob tal perspectiva, se não há, em razão de empregado acometido de graves enfermidades, inequívoca demonstração de inaptidão para cumprir com as suas obrigações laborais, corolário é a maior tolerância do empregador, exatamente por conta da condição física do outro. Portanto, não consolidada motivação de ordem disciplinar, econômica ou financeira para a consumação do ato rescisório, aflora a presunção lógica de absoluta falta de humanidade da detentora de inequívoca responsabilidade social. A situação posta faz erigir o conceito absoluto da natureza alimentar, eminentemente protecionista, do processo no âmbito da Justiça do Trabalho. ACÓRDÃO Nº: 20080210630 – TURMA: 2ª – DATA DE PUBLICAÇÃO: 15/04/2008. –
A única hipótese para a não reintegração seria a extinção ou fechamento do estabelecimento empresarial, onde estaria então o empregador obrigado a pagar os direitos oriundos da estabilidade de forma dobrada (art. 497 e 498 da CLT) , sem prejuízo da busca pela indenização do dano material e moral decorrente da prova inequívoca
Portanto, enquanto não reintegrado o empregado que sofreu o acidente do trabalho, não pode haver a contagem do prazo estabilitário, ficando assegurado o direito de recebimento dos salários e demais consectários legais até a efetiva reintegração, sem prejuízo da indenização pelo infortúnio, com a apuração da responsabilidade subjetiva.
Autor: Luiz Carlos S. Souto de Amaral
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ACIDENTE DO TRABALHO – O dever de reintegrar
Monografia apresentada à Escola Superior de Advocacia – OAB/SP, SUBSECÇÃO PENHA DE FRANÇA, para a obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho.
Autor: Luiz Carlos S. Souto de Amaral
