Este artigo, não tem por fim esgotar a matéria sobre a prestação de serviços terceirizados. Muito pelo contrário, trata-se apenas de uma reflexão sobre o assunto, por entender que o tema é de grande complexidade e muito vasto, merecendo profundos estudos sobre a questão, com maior reflexão para a cadeia produtiva (empregador) que muitas vezes sofre com a pressão do mercado e na atualidade com a recessão mundial e também para a questão da força trabalho, que muitas vezes acaba sendo marginalizada pelo capitalismo. Se por um lado se implantou a terceirização sob o argumento de que haveria redução dos custos operacionais das empresas, por outro também se vislumbrou a precarização do trabalho humano. Isso, aos moldes do artigo 1º, da Constituição Federal, implica em desrespeito à dignidade humana e aos valores sociais do trabalho. A terceirização de serviços teve seu inicio durante a segunda guerra mundial, nos Estados Unidos, onde as indústrias bélicas necessitavam de uma maior produção para combater o nazismo, passando então a transferir para outros setores do capitalismo, a fabricação de munição, atividade meio, se concentrando mais na sua atividade fim, que era a distribuição de armas e munições. No Japão, chamou-se de toyotismo (1970), que nada mais é do que um acordo de vontades entre os empregados e as empresas, com o propósito único de reorganizar e otimizar a produção, com a fabricação somente do que era necessário, na quantidade necessária, sem que o excedente da produção permanecesse em estoque. É por este pilar que se procura justificar a terceirização, até para se manter no mercado altamente competitivo. Também se denominou de “outsourcing”, que no setor de serviços nada mais é do que “fornecimento vindo de fora”. Corporificou-se mais nos anos 80, enquanto que no Brasil, a terceirização teve seu inicio na década de 50, com a instalação das multinacionais, em especial a indústria automobilística. Veja que antes eram fabricantes de veículos, hoje, com a terceirização, denominam-se montadoras. As empresas de vigilância e as empresas de trabalho temporário passaram a terceirizar a mão de obra, através da Lei 6.019/74. Nos dias atuais, a realidade da terceirização é um caminho sem volta. A terceirização é muito utilizada na Europa; no Brasil, também passou a ser utilizada largamente. Se analisarmos sob o ângulo da produtividade, inquestionavelmente, há uma abrupta redução de custos. O surgimento da terceirização fez com que as empresas vissem nesse seguimento um meio de customizar sua produção e redução de custos, além de se proteger de altos impostos. No entanto, o mundo está de olho nessa prática, evitando com isso a banalização da mão de obra. É por estas razões que há quem entenda que a terceirização acaba por precarizar a força trabalho, por sustentarem que há diminuição no número de empregos. Em que pese as opiniões em contrário, o fato realidade da terceirização no Brasil se mostra, muita das vezes, mais vantajosa que a contratação da mão de obra direta, ainda que se diga haver supressão de direitos fundamentais, constitucionalmente garantidos. Enquanto contrato para o exercício da atividade meio da empresa, não há dúvida que a subcontratação (terceirização), conduz a empresa a se focar muito mais no seu produto final; Na sua atividade preponderante. Isto não se traduz ou conduz a diminuição de postos de trabalho, pelo menos à primeira vista. Ao contrário, gera novos postos de trabalho, possibilitando até mesmo que o pequeno trabalhador venha a ser no futuro um empresário. Para Sérgio Pinto Martins, “Na empresa terceirizada, pode haver a criação de empregos, em razão da necessidade de maior número de funcionários para prestar serviços. São constituídas novas empresas, que também dão origem a novos postos de trabalho. A mão-de-obra no mercado é aumentada em razão de criação dessas novas empresas, normalmente micro e médias empresas, e inclusive do trabalho autônomo. Para o trabalhador, é possível apontar as seguintes vantagens: implementação do sonho de ter o seu próprio negócio, deixando de ser empregado para ser patrão; independência na prestação dos serviços, o que não tinha quando era empregado e estava sujeito a ordens; maior motivação para produzir, pois o negócio é seu. Desenvolve no trabalhador seu lado empreendedor, de produzir por conta própria. É certo que referido autor, na mesma obra, se mostra preocupado quanto a falta de anotação na Carteira de Trabalho; a rotatividade da mão de obra e os benefícios que a legislação laboral traz; mas entre uma condição e outra, não há dúvida que estimular o espírito empreendedor leva a certeza de que no futuro poderá haver um maior número de postos de trabalho, gerados por estas pequenas e médias empresas. Nossa Constituição Federal (1988), em seu artigo 1º e 170, inciso VIII, preconiza a valorização do trabalho, com a busca do pleno emprego, valorizando o trabalho humano. Diz o artigo 1º, Constitucional a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitu-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana; e, IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Já o artigo 170 diz que: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VIII – busca do pleno emprego. Nesse contexto, a valorização do trabalho, que neste caso é o gênero, está não só no âmbito das relações do trabalho, quando diz a busca do pleno emprego, se traduzindo em relação de natureza trabalhista, como também nas relações contratuais, previstas no âmbito civil, uma vez que prevê o direito a livre iniciativa. O simples fato de a Constituição Federal prever a livre iniciativa já denuncia que não há norma proibitiva da terceirização. Ao contrário, visa buscar atividade lucrativa, propiciando trabalho a todos. A busca do pleno emprego já era previsto anteriormente à Constituição de 1988, através da Convenção 122, da Organização Internacional do Trabalho, que entrou em vigor, no âmbito internacional, a 17 de julho de 1966. Aprovado pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n. 61, de 30.11.66), o Brasil depositou o instrumento da sua ratificação a 24 de março de 1969 (Decreto Legislativo n. 66.499, de 27.4.70). Em seu artigo I, prevê que: “1. Com o objetivo de estimular o crescimento e o desenvolvimento econômico, de elevar os níveis de vida, de atender às necessidades de mão-de-obra e de resolver o problema do desemprego e do subemprego, todo Membro formulará e aplicará, como um objetivo essencial, uma política ativa visando promover o pleno emprego, produtivo e livremente escolhido.” No item 2, referida Convenção especifica qual a política garantidora do pleno emprego, se referindo para que haja trabalho para todas as pessoas disponíveis e em busca de trabalho; que esse trabalho seja o mais produtivo possível; que haja livre escolha de emprego, possibilitando aos trabalhadores adquirir qualificações necessárias para ocupação de um emprego que lhe convier. Portanto, deve-se garantir o pleno trabalho, com absoluta dignidade, e não só o emprego, que conduz a vínculo de emprego. Por isso que se justifica a terceirização do trabalho. Não há que se confundir trabalho terceirizado, com trabalho temporário, trabalho avulso, ou trabalho eventual. Ainda que não perfeitamente identificado na legislação brasileira, o contrato de trabalho temporário tem prazo certo e regras definidas para o seu aperfeiçoamento. Já o Contrato de Trabalho Avulso, é aquele que o trabalhador sem vínculo de emprego, presta serviços a outrem, mas sem o intuito de relação de emprego, recebendo pelo serviço prestado. Esse trabalho, conforme prevê a Portaria n. 3.107, de 7 de abril de 1971, do Ministério do Trabalho e Previdência Social, é feito por intermédio da entidade de classe. Já o trabalho eventual, é aquele executado de maneira esporádica, sem qualquer vinculação de emprego. Para Amauri Mascaro Nascimento, “Trabalhador eventual é o mesmo que profissional sem patrão, sem empregador, porque os seus serviços não têm destinatário uniforme, mas múltiplos beneficiários, em frações de tempo relativamente curtas, sem qualquer caráter de permanência.” O que verdadeiramente não pode existir, é quanto o aviltamento, o empobrecimento da remuneração, e sonegação de direitos fundamentais dos trabalhadores. Leia-se o salário propriamente dito, assim como a remuneração pela prestação dos serviços na qualidade de autônomo. É preciso que se crie mecanismos eficazes, para a defesa de toda a categoria, buscando a equiparação entre o terceirizado e o da atividade preponderante do tomador de serviços, ainda que a atividade desenvolvida pelo empregado terceirizado seja a de meio, mas se no mesmo ambiente de trabalho, nada mais justo a igualdade de tratamento. Essa preocupação já está inserta no disposto no artigo 12, da Lei 6019/74. Veja que até mesmo a convenção n. 100, da Organização Internacional do Trabalho, em vigor desde 23 de maio de 1953, da qual o Brasil se tornou signatário em 25/04/1957, após aprovada pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo n. 24, de 29.5.56), prevê a igualdade de remuneração entre o trabalho masculino e feminino para trabalho de igual valor (art. 1º) . Se assim o é, nada mais legítimo que estando os trabalhadores em posições iguais, devem ter tratamento igual na relação de trabalho, com igualdade de condições no ambiente laboral ou na remuneração, mesmo que terceirizado. Não há dúvida que mesmo havendo a equiparação da remuneração, entre a atividade do prestador de serviços e o tomador de serviços, ainda assim, haverá redução de custos na produção, se é esta a justificativa preconizada para a terceirização dos serviços, além da competitividade no mercado globalizado. Segundo Rafael Caldera, “o Direito do Trabalho não pode ser inimigo do progresso, porque é fonte e instrumento do progresso. Não pode ser inimigo da riqueza, porque sua aspiração é que ela alcance um número cada vez maior de pessoas. Não pode ser hostil aos avanços tecnológicos, pois eles são efeito do trabalho. Sua grande responsabilidade atual é conciliar este veloz processo de invenções que a cada instante nos apresenta novas maravilhas com o destino próprio de seus resultados, que deve ser não o de enriquecer unicamente uma minoria de inventores, de capitães de indústria, de executivos e auxiliares imediatos, mas sim o de gerar empregos que possam atender aos demais e oferecer a todos a possibilidade de uma vida melhor.” No âmbito do contrato de trabalho, é preciso distinguir entre o trabalho efetivamente terceirizado, a qual nenhum vínculo se forma em relação ao tomador de serviço, com aquele que o trabalhador é contratado por uma empresa, mas presta serviços a outra. “A terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta; transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos. Quando não fraudulenta é manifestação de modernas técnicas competitivas.” “Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como os serviços, como ocorre com a contratação de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários.” Ainda que tenhamos o espírito protetivo do trabalho, onde a relação de emprego se presume, é preciso muito critério na análise dos contratos tidos como terceirizados em relação aos empregados, porque visando o tomador de serviço a redução de custos, até mesmo por uma questão de proteção do mercado competitivo, deve ter ele a proteção do Estado. O que temos presenciado é que a proteção ao trabalho tem tido maior privilégio que a verdadeira intenção das partes. Ainda que esteja bem alicerçado a idéia do hipossuficiente, no caso o trabalhador, na relação contratual, é preciso o respeito ao acordo de vontades manifestado pelas partes. Trata-se sim de um verdadeiro contrato de locação de mão de obra. É preciso então distinguir entre o contrato do tomador de serviço com o trabalhador direto, e aquele prestado por interposta empresa.
Se o contrato é feito diretamente com o trabalhador, não se pode depois, sob o argumento da relação de emprego, desnaturar a verdadeira intenção das partes. Isto está previsto na Lei Civil (art. 593) que diz que a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições do Capítulo relativo a prestação de serviço. É óbvio que esse tipo de serviço deve ser por obra certa ou determinada; se ao contrário, com caracterização dos elementos previstos no art. 2º e 3º, da CLT, logicamente que se configurará o vínculo empregatício. “A omissão legislativa acerca de fenômeno tão abrangente no contexto econômico-social brasileiro tem levado a jurisprudência e a doutrina à busca de instrumento de controle civilizatório desse processo, de modo a compatibilizá-lo com os princípios e regras essenciais que regem a utilização da força do trabalho no mundo civilizado e no próprio Brasil”.
No que pertine a contratação por interposta empresa, muitas vezes o empregador, com o objetivo de redução de custos e na defesa para não pagar altos impostos, acaba por contratar mão de obra por fora, o que quer dizer, que esta tem que ser para a atividade meio do tomador de serviço; ao contrário disso, não há dúvida que há relação de emprego, e como tal deve ser reconhecido, porque evidencia-se a tentativa de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da norma consolidada. Preve o artigo 455, da Consolidação das Leis do Trabalho, que: “Nos contratos de sub-empreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. Do disposto neste artigo, conclui-se que não importa ao trabalhador a relação mantida entre o subempreiteiro e o empreiteiro principal. Fica assegurado aos empregados, que venham prestar serviços ao empreiteiro ou subempreiteiro, todos os direitos previstos na legislação laboral, qual seja, anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social; Proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, com indenização compensatória; seguro desemprego, em caso de desemprego involuntário; fundo de garantia do tempo de serviço; salário mínimo; irredutibilidade do salário; décimo terceiro salário; remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; duração do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais; repouso semanal remunerado; gozo de férias acrescidas de um terço; aviso prévio; aposentadoria; seguro contra acidente do trabalho, e demais direitos previstos na Constituição Federal (art. 7º, e incisos), e também da norma consolidada. A obrigação do empreiteiro é de caráter solidário ao subempreiteiro. Geralmente a contratação de mão de obra sob o pálio de sub-empreitada, tem por fim esconder a verdadeira relação havida entre as partes. É comum o subempreiteiro ser contratado pelo empreiteiro principal, recebendo ordens deste ou muitas vezes do dono da obra, como se empregado fosse. Essa prática implica em verdadeiro desrespeito à Consolidação das Leis do Trabalho, porque nitidamente tem por propósito desvirtuar o sentido da lei que regula as relações do trabalho. Assim considerado, os atos praticados são nulos de pleno direito. (art. 9º, da CLT). A Lei 6.019, de 03 de janeiro de 1974, prevê a hipótese que pode o trabalhador ser contratado temporariamente, pelo período máximo de três (3) meses, sendo que o trabalhador, neste caso, possui os mesmos direitos que aqueles que laboram para o tomador de serviço. Neste caso, não há que se falar em precarização do contrato de trabalho, porque dá condições iguais entre os trabalhadores. É assegurado a esses trabalhadores a igualdade de salário com a categoria dos empregados do tomador de serviço; jornada normal de oito horas diárias; direito ás horas extras, que deve ser de no mínimo 50%, conforme prevê a constituição, ainda que a lei diga ser de 20%; ferais proporcionais; repouso semanal remunerado; adicional, noturno; indenização por dispensa arbitrária ou injustificada; seguro acidente do trabalho e proteção previdenciária. O Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula 256, já vedava a contratação de trabalhadores por empresa interposta; Foi cancelada, através da Resolução TST 121;03, DJ, 21.11.03, sendo então editada a Súmula 331, do TST, que delimita bem essa situação, qual seja: “Empresa prestadora de serviços. Contratação ilegal ” I – A contratação de trabalhadores por empresas interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019 de 03.01.74)”. II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art 37, inciso II, da Constituição da República). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.83) de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. No caso do inciso I, verifica-se a preocupação do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, ao afirmar que havendo a contratação de trabalhadores por empresa interposta, forma-se o vínculo com o tomador de serviço. Neste caso, nos parece que é preciso delimitar o trabalho exercido pelo empregado, uma vez que a exceção prevista na Súmula diz respeito única e exclusivamente ao trabalho temporário. O que se vislumbra nesta Súmula foi a de que o tomador de serviço teria a intenção de fraudar a lei laboral. Mas é preciso cautela quanto a isto, porque se não há o desenvolvimento de trabalho na atividade fim, pode ele ser muito bem um trabalhador autônomo, na condição de locador de mão de obra, prevista na lei civil, ainda que contratado por empresa interposta. Agora, se o empregado é contratado para a atividade fim do tomador de serviço, e é isso que prevê a Súmula, nada mais justo que tornar a contratação ilegal. É também comum ver o Poder Público, contratando mão de obra, através de empresas terceirizadas, autorizada e estimulada pelo Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1.967, em que prevê a execução das atividades de forma amplamente descentralizada, desincumbindo-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa; a Administração deve procurar desobrigar-se da realização material das tarefas executivas, recorrendo sempre que possível, a execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Isto quer dizer que a Administração Pública deve procurar o caminho da terceirização dos serviços previsto naquele Decreto-Lei. Posteriormente a isso, veio a Lei 5.645/70, que no seu parágrafo único, do art. 3º, previu as atividades relacionadas com o Decreto-lei 200/67, onde dizia que “As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art. 10, §7º, do Decreto-lei n. 200/67”. É verdade que esse parágrafo único foi revogado pela Lei 9.527, de 10 de dezembro de 1997, conforme artigo 18, mas, evidencia-se que até mesmo o Poder Público, é estimulado a terceirizar seus serviços. Os exemplos de atividades ali mencionados nada mais é do que a atividade meio do ente público, o que nota-se o caráter terceirizado dos serviços. Ademais, se vale do disposto no inciso II, da Súmula 331, do TST, que prevê que a contratação não gera vínculo de emprego com o Poder Público, baseado no disposto no art. 37, II, “in fine”, da Carta Fundamental, que prevê a ressalva de nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Mas o Egrégio Tribunal Regional – 2ª. Região, através da 3ª. Turma, em recente julgado de 10/02/2009, acórdão n. 20090063400 , publicado em 17/02/2009, contrariando a Súmula do TST, assim se pronunciou, conforme ementa: Responsabilidade subsidiária – entes da administração direta. Para os efeitos do contrato de trabalho com utilização de mão de obra terceirizada, não possui o ente público qualquer privilégio em relação ao empregador privado. Prepondera, no caso, o art. 37, 6º da Constituição Federal. Esse §6º, diz respeito a responsabilidade do ente público, quanto aos danos que por ventura seus agentes causarem a terceiros, e nisso vem a proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente na relação contratual laboral. Já quanto ao inciso III, depreende-se que não se formará o vínculo de emprego, porque as empresas mencionadas são especializadas neste ramo de atividade, e consequentemente, não prestam serviços da atividade fim do tomador de serviços. A Lei 7.102/83, foi alterada pela Lei 8863, de 28 de março de 1.994. Mas há uma ressalva, a qual é preciso estar atento, sem o que o vínculo de emprego se formará, considerando-se que a relação de emprego é presumida, enquanto que a terceirização não se presume, havendo a necessidade de prova de que sua atividade não tem por fim burlar a lei consolidada. Então, se o tomador de serviço, ao contratar a mão de obra, passar diretamente a fiscalizar o trabalho dos empregados terceirizados, estará ele se sujeitando a assumir os encargos decorrentes da relação de trabalho. Para Valentin Carrion, “Os altos percentuais de desemprego em todo o mundo levaram inúmeros países industrializados a reduzir o protecionismo, para estimular a contratação de desempregados; parte considerável da doutrina brasileira sugere esse caminho como remédio inafastável ao desemprego técnico e conjuntural, fruto da globalização. Outras soluções também são sugeridas, como a redução da carga horária nas empresas e o contrato por tempo determinado.” São por essas razões que a terceirização é hoje uma realidade inasfatável, que, ao contrário do que alguns pregam, tem por fim diminuir o desemprego. É fato inconteste que a atividade terceirizada propicia abertura de novos postos de trabalho, ainda que a remuneração seja menor. Mas se o é, prende-se ao fato da falta de qualificação da mão de obra. É realidade dos dias atuais, a falta de qualificação. Mas não se pode pregar que se está diante de uma precarização do trabalho humano. Com a evolução tecnológica, obviamente que se a mão-de-obra não se especializa, não há como se remunerar adequadamente. Como fator de condição social, não se pode somente atribuir a responsabilidade ao empregador, que muito se esforça para gerar riquezas, proporcionando empregos. Mas há que se atribuir também responsabilidade aos Poderes Constituídos, que tem o dever de propiciar condições dignas a todos, a fim de possibilitar a geração de emprego. Constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza, reduzindo as desigualdades sociais, promovendo o bem de todos, sem qualquer discriminação. (art. 3º e incisos, da Constituição Federal). Por ser um direito social, também é dever do Estado propiciar a educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção a maternidade e à infância, com assistência aos desamparados. (art. 6º, CF). Então não se pode dizer que somente o empregador tem o dever de garantir o emprego, sendo um dever de todos, em especial do Estado, que deve procura meios para reduzir o desemprego. Muito se fala quanto a abertura de novos empregos, mas a realidade mostra que nem sempre é possível, em face da recessão que se avizinha. Com a recessão, hoje mundialmente conhecida, já se fala em flexibilizar os contratos de trabalho, com a redução da carga horária mas também redução dos salários. É exatamente isso que acontece com a contratação da mão-de-obra terceirizada, pois o empregador, se vendo diante de tantas dificuldades e da livre concorrência, procura meios de reduzir seus custos, a fim de viabilizar seus negócios. Não se pode ver nesse comportamento, como meio de precarizar a relação de trabalho. Muito pelo contrário, ao assim agir, o empregador ou tomador de serviço, busca inarredavelmente reduzir seus custos, sem que se possa dizer que o que se vislumbra é tão somente lucros. Sabidamente a carga tributária é demasiadamente excessiva, o que faz com que o empresariado se defenda de alguma maneira, e esta está na terceirização de sua mão-de-obra, com a redução desses mesmos custos, focando mais a sua atividade fim, que é o produto final que será colocado no mercado. Existem decisões na Justiça do Trabalho, em que o tomador de serviço tem sido sistematicamente responsabilizado, não só na condição de responsável subsidiário, mas como verdadeiro empregador do prestador de serviço que mantinha contrato de trabalho temporário. Foi considerado pelo Poder Judiciário do Trabalho que a empresa tinha fraudado a lei, e como tal deveria arcar com todos os custos, além da anotação na Carteira de Trabalho do empregado. Não se pode esquecer também, que a lei 8.949, de 09 de dezembro de 1994, veio estimular a burla, quando acrescentou o parágrafo único ao artigo 442, da CLT, em que prevê a inexistência de vínculo de emprego, qualquer que seja o ramo de atividade, entre a sociedade cooperativa e seus associados, e nem mesmo entre os associados e os tomadores de serviços. Isso propiciou o que atualmente vemos cotidianamente no Poder Judiciário Trabalhista, em que os supostos associados, reivindicam o reconhecimento de vínculo de emprego e o pagamento de verbas salariais e resilitórias. Bem se sabe que existem cooperativas sérias, mas com o disposto na lei acima mencionada, estimulou-se a criação de inúmeras cooperativas, que em verdadeira fraude e simulação, sonegam direitos fundamentais dos trabalhadores. A roupagem que se deu a denominada cooperativa, propiciou a fraude, porque os supostos associados são amealhados no mercado de trabalho, executam tarefas nitidamente empregatícia, e nada recebem a título de direitos trabalhistas. Estão sempre subordinados, seja pelo tomador de serviços, seja pela própria cooperativa. Como se sabe, a pessoalidade e subordinação no trabalho são umas das formas mais caracterizadoras do vínculo de emprego. Não é a toa que o Poder Judiciário tem sistematicamente reconhecido a relação de emprego entre os supostos associados e a cooperativa, ou muitas vezes reconhecendo o vínculo com o tomador de serviços. A criação das cooperativas foi uma forma de se terceirizar os serviços, mas os trabalhadores estão sempre na condição de empregado, ainda que tenham assinado ficha de filiação na condição de associados. Estes empregados, não têm o poder de direção ou de escolha. Não participam do resultado da cooperativa, como era de se esperar. Tem ele que cumprir jornada de trabalho, sob as ordens de superiores hierárquicos, recebendo salário mensal, férias, 13º salário, etc… Só que quando são dispensados, nada recebem. Lhe são sonegados todos os direitos fundamentais. De qualquer modo, é inquestionável a necessidade de se acabar com a mitigação dos direitos dos trabalhadores; mas também é preciso respeitar a vontade manifestada pela partes, se por ventura o serviço for contratado de maneira que não gere o vínculo de emprego. A contratação de mão de obra de maneira terceirizada deve sempre ser respeitada, não se podendo generalizar que todos tem por fim burlar a legislação do trabalho. Sendo uma realidade, da qual não se pode mais prescindir, porque também gera empregos ou propicia trabalho, com a criação de novos postos laborais, é preciso que se crie uma legislação especifica regulamentando a atividade, a fim de que o Poder Judiciário não seja a toda hora instado a se manifestar se aquele contrato é ou não uma verdadeira relação empregatícia ou um trabalho autônomo. É fato que todas estas questões devem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário Obreiro, em face da Emenda Constitucional 45/2004, que alterou o artigo 114 da CF, passando a competência da Justiça do Trabalho para todas as questões relacionadas ao trabalho, e não só a relação de emprego, como era anteriormente. Por fim, deve-se estimular a terceirização, como já dito, com lei específica para tanto, possibilitando a geração de novos empregos. Como dito, a terceirização não subtrai postos de trabalho, muito pelo contrário, gera emprego e trabalho. Pode até haver diminuição na remuneração, mas é preciso ver que essa diminuição decorre da qualificação da mão-de-obra e não da terceirização propriamente dito. Com a modernização e num mundo globalizado, a terceirização sem dúvida alguma estimula o crescimento, possibilitando às empresas competitividade, gerando divisas e desenvolvimento ao país. Não se trata de flexibilizar o direito do trabalho de maneira generalizada, suprimindo direitos fundamentais, mas sim de normatizar a atividade das empresas que disponibilizam a terceiros, mão-de-obra para a complementação da atividade do tomador de serviços. Sei que muitos poderão discordar deste pensamento, mas vale a pena refletir sobre o tema porque de muita complexidade.
Luiz Carlos Saraiva Souto de Amaral
Autor: Luiz Carlos S. Souto de Amaral
